国际私法学习心得_国际私法课程心得体会800字

改革开放以来，中国国际私法经历了从学堂进入法庭、从书本理论成为法律条文的漫长发展过程。自中国民法典编纂工作开展以来，学界就涉外民事法律适用规范是否应当纳入民。

 

改革开放以来，中国国际私法经历了从学堂进入法庭、从书本理论成为法律条文的漫长发展过程自中国民法典编纂工作开展以来，学界就涉外民事法律适用规范是否应当纳入民法典的范围问题争论不断，而要求将国际私法法典化的呼声也日益高涨。

在这样的背景下，迫切需要我们重新来研究国际私法的内容、性质和功能问题这个问题解决好了，涉外民事法律适用规范是不是应当归入民法典，国际私法有无必要法典化的问题或许就能迎刃而解了国际私法到底是什么法？它的性质是什么，它又具有何种功能？这是近几个世纪以来，国际私法学界一直在讨论的问题。

国际私法的性质和调整对象取决于它的内容，更准确地说，取决于国际私法包含哪些法律规范上世纪八十年代以来，中国国际私法学界对于国际私法的范围出现了“大、中、小”三种不同的观点“小国际私法”观点认为国际私法只包括纯粹的冲突规范或者只包括外国人民事法律地位规范和冲突规范，“中国际私法”观点认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、管辖权规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。

“大国际私法”观点认为国际私法的内容除了外国人民事法律地位规范、冲突规范之外，还应该包括国际民事诉讼和国际商事仲裁规范、国际统一民商事实体规范与国内民商事实体规范后来，大国际私法的观点成为了主流，在学界占有统治地位。

现在市面上林林总总的国际私法教科书都大同小异地以这种观点为基础来讲述国际私法的内容、性质和调整对象问题大国际私法观点之“大”在于其将国际统一实体规范和国内专门用于调整涉外民商事关系的实体规范都包含在国际私法范围之内。

后来，有些学者主张把国内民商事实体规范排除在外在“大国际私法”观点的影响下，近几十年我国国际私法学者在他们所编写的国际私法教科书或专著中一般将国际私法定义为：以平等主体之间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，集外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范和国际统一民商事实体规范于一体的，跨越传统国内法与国际法、实体法与程序法界限的一个独立的法律部门。

他们主张国际私法应当包括国际统一民商事实体规范，并认为国际私法是国内法和国际法，同时还认为冲突规范是间接规范，国际私法的调整对象是通过间接和直接两种方式调整国际民商事法律关系那么，中国的国际私法典是否应该包括国际统一实体规范呢？这个问题在上世纪九十年代曾经有过讨论。

1993年12月，中国国际私法学会在深圳召开年会时，经过讨论，决定起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》），并为此成立了起草小组《示范法》的起草虽然属于民间学说的研究性质，但也带有以“民间立法”推动国家立法的意思。

起草《示范法》，首先要确定《示范法》应该包括哪些内容经过热烈的争论，起草小组达成一个共识，即认为应该把国际私法的立法体系和理论研究体系区分开来从立法的角度来看，中国的国际私法作为国家法律体系的一个组成部分，在内容上必须考虑与其他国内法的分工与协调关系。

所以，起草小组最后决定《示范法》的框架为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五大部分，而将国际统一民商事实体规范排除在外《示范法》在结构上的安排是否适当呢？我认为是合适的的确，近半个世纪以来，特别是自上世纪八十年代以来，经济全球化推动了国际民商事规范的统一化。

为了消除在国际经济交往中的法律障碍，在商事领域，主要是国际贸易、国际货物买卖、国际货物运输、国际支付、保险、知识产权保护等方面出现了一些含有统一实体规范的国际条约但是，这些国际条约在数量上仍旧不多，覆盖的范围有限，而且尚未为所有的国家承认和接受。

所以，迄今为止，在世界上并没有出现一个像国际公法那样凌驾于各国意志之上，无须各国签署即为各国普遍承认和接受其约束力的国际私法这些国际条约当中包含的国际统一民商事实体规范构成了国际民商法的基本内容国际民商法虽与国内民商法的性质相同，都是调整民商事实体的权利义务关系，但因为国际民商法是在国际层面上形成的，因此已经被认为是一种新兴的、独立的、国际性的法律部门。

对于国际私法而言，这些国际统一民商事实体规范无非是为适用什么法律提供了另一个选项而已它是法律适用的对象，而不是法律适用的本身它并不能替代冲突规范，也不形成与冲突规范并存或平行的另一种择法规范所以，现有的各国成文的国际私法鲜有将国际统一民商事实体规范的内容纳入其中。

放眼世界，自上世纪八十年代以来，在国际私法法典化潮流的推动下，许多国家纷纷制定了自己的国际私法各国的国际私法虽然在名称上或者内容的编排上有所区别，但是包含的内容却大致相同，即包括管辖权、冲突规范和司法协助几大部分。

我们的《示范法》在2000年发表，迄今已经过去了十七年时间证明，《示范法》在内容和结构方面的安排是合理的，也与世界目前的通行做法一致因此，未来的中国国际私法典继续沿用《示范法》确定的模式是适当的早在上世纪七十年代初，我国著名的国际法学家周鲠生先生在其所著的《国际法》一书中就曾经明确指出，“国际私法实质上是国内法的一个特殊部分，不涉及国际关系，不能称为国际法。

”这一论断，拿到今天来看依然是正确的今天的国际私法实际上仍是国内法，而非国际法我们所要制定的中国国际私法典既然不包含国际统一民商事实体规范，所以也只能是国内法，而不可能既是国内法又是国际法冲突规范是什么性质的规范，是不是间接规范？冲突法已经有几百年的历史，它与“国际私法”这个名称交会之后，在相当长的一段时期内成为了国际私法的同义语，冲突规范成为了国际私法的唯一内容。

即使后来国际私法的内容有所扩张,冲突规范仍被看作国际私法的核心，学者们也往往将冲突规范的性质与调整对象等同为国际私法的性质和调整对象从理论上讲，法律规范的作用在于它是规制一定的社会行为或者调整一定的社会关系。

所有的规范都是针对特定的法律关系而制定的，任何法律规范都有它直接的调整对象，世间并不存在一个没有直接调整对象而只有间接调整对象的间接规范清华大学的陈卫佐教授在其所著的《国际私法的归属问题之我见》一文中就曾明确指出：“法律关系的调整就是直接调整……从根本上说，所谓‘间接调整’是不存在的……国际私法也不能起到调整私法关系（包括涉外私法关系）的作用。

”冲突规范又被称为法律适用规范，它的作用仅仅在于确定某种涉外民商事法律关系应适用何国的法律，它并不直接或者间接规定涉外民商事法律关系中当事人的实体权利义务从司法实务的角度来看，冲突规范显然也是有它的直接调整对象的。

在司法实务中，民商事诉讼程序是法院审理民商事案件的一个流程，法院通过这一流程需要完成两大核心任务：查明事实和适用法律发现和查明案件事实可以通过对案件证据的认定来实现，为此我们制定了证据规则证据规则是法院用以发现证据、认定证据并运用证据重现过去已经发生了的事实和行为的规范。

同理，为了发现法律和正确适用法律，我们也制定了相应的法律适用规则，比如是适用上位法还是下位法，是适用普通法还是特别法，是适用现时有效的法律还是过去已经失效的法律，适用的法律是否与案件事实、当事人、行为方式相对应等等。

无论涉外与否，任何的案件都有一个按照案件事实寻找相对应的实体法律以解决涉案当事人的权利义务问题的过程，都需要遵循适用法律的规则涉外案件无非是在一般的法律适用之前多了一个先要确定适用何国法律的前置步骤解决这个问题也需要遵循一定的规则，这种规则就是冲突规范。

事实上，如果我们简单地将法院审理诉讼案件的过程看成流水线作业，则运用冲突规范选择某国法律的环节就只是该流水线上的一道工序而已如果说，冲突规范能起到间接作用，只能是指适用法律方面的“间接”，所以也有人称之为“间接适用规范”。

作为民事诉讼程序的一个组成部分，冲突规范规制的是法官如何寻找法律、确定法律的择法行为所以，冲突规范与诉讼程序中的其它规范一样，都属于程序规范，是直接规范而不是间接规范它所调整的是在诉讼过程中，法官以及其他诉讼参与人因参加诉讼程序所形成的诉讼关系，而不是诉讼参与人之间的实体权利义务关系。

对于这个问题，我国台湾地区的国际私法学者马汉宝教授和刘铁铮教授在他们分别所著的《国际私法》和《国际私法论》中都认为，冲突规范是程序性规范，国际私法是程序法他们的这种认识和本文前面通过司法实务分析所得的结论是相同的。

既然冲突规范（法律适用规范）与管辖权、司法协助等都属于程序性的，都是关于一个国家诉讼程序的规定，由此可以推定，国际私法实际上是民事诉讼法中关于处理涉外民商事案件的特别规定，是一部涉外民商事的诉讼特别法国际私法作为程序法，其功能不能仅仅局限为就涉外民商事案件决定其应适用何国的实体法，也不能把国际私法的功能扩大为在涉外民事案件审判中通过冲突规范的运用来调整国际民商事法律关系。

我认为，国际私法的功能是规范和协调本国法院在审判活动中如何与外国司法机关进行国际司法方面的合作与协助传统的理论认为，司法协助仅限于诉讼文书的送达、证据的调查、外国判决的承认与执行这几方面，显然这个范围过于狭窄了。

其实，在法律适用和管辖权方面同样存在着司法协助的问题就冲突规范或法律适用规范的功能而言，它是为了确定在何种情形或者何种条件下应该适用何国的法律，其实，它的要害在于，经过冲突规范的指引，将会适用到其他国家的法律。

如果只是为了适用本国法律，冲突规范就没有存在的必要了现在各国的法律规则仍然存在许多不一致的地方，国家与国家之间在司法层面也存在斗争也正因为存在斗争，才有合作的必要或者可以这样说，国家与国家之间法律的冲突，既是国际私法存在的基础，也是司法协助的前提。

冲突规范的构建就是为了规定在何种情况下，本国法院应当或者可以适用外国的法律进行审判通过冲突规范借用外国法律，表明本国法律与外国法律可以交换适用各国的法律可以互相适用，又何尝不是一种更高层次的司法合作？在管辖权方面，他国法院承认本国法院具有管辖权是他国法院承认和执行本国法院判决的前提，也是他国提供司法协助的前提，所以管辖权规范当然属于司法合作与协助法的范畴。

没有管辖权，司法协助便无从谈起同时，需要他国在某些事项上承认本国法院的管辖权，我们也需要承认他国法院在某些事项上的管辖权管辖权方面的协调与配合，本质上也是一种司法合作总而言之，冲突规范、管辖权、文书送达、调查取证、判决和仲裁裁决的承认与执行这些事项都属于司法合作的范畴。

国际私法的功能就在于协调本国法院在国际民事诉讼过程中如何与其他国家的司法机关进行司法方面合作与互助这完全可以从近几十年我国缔结的众多双边民事司法协助条约得到印证因为这些条约的内容与国际私法的内容几乎完全相同，所以，国际私法也可以说是一部国际民事司法合作与协助法。

近年来，国际刑事犯罪如跨国电信诈骗、国际恐怖活动、毒品走私与跨国交易愈发猖獗，国际追逃追赃等问题也层出不穷，迫切需要各国开展国际司法合作，共同打击国际刑事犯罪在“9·28特大跨国电信诈骗案”中，中国联手印度尼西亚、马来西亚、新加坡等外国警方采取统一行动，成功摧毁了两个特大跨国电信诈骗犯罪集团。

为扩大国际追逃追赃的工作成效，我国与美国、加拿大、澳大利亚等国纷纷建立了反腐败执法合作机制2016年9月22日,中国和加拿大两国外长正式签署《中加关于分享和返还被追缴资产的协定》为了加强和深化与其他国家在打击国际刑事犯罪方面的合作与互助，我国已经起草了《中华人民共和国国际刑事司法协助法（草案）》（以下简称《国际刑事司法协助法（草案）》），该法将会在近期内出台。

我们应该打破“国际私法仅限于民事而不能兼顾刑事”的思想束缚，顺应当前世情和国情的需要，将国际刑事司法协助纳入国际私法之中其实，将刑事司法合作的内容纳入到国际私法之中早在九十年前就已有先例1928年，美洲国家会议通过的《布斯塔曼特法典》（The Bustamante Code）就已经包含了国际刑事司法合作的内容，比如第3卷“国际刑法”中涉外刑事案件管辖权部分和第4卷“国际诉讼程序法”中管辖、引渡和司法委托部分。

因此，把刑事司法合作纳入国际私法之中，构成一部兼容国际民事和刑事两方面的司法合作与协助法，应该是可以的、顺理成章的和必要的法典化是中国国际私法立法的必由之路，也是我国国际私法学者长期以来所追求的目标但是，在过去几十年中，中国的国际私法一直处在一个国人不甚了解也不太重视的氛围之中，所以只能是依附于其它法律之上，与其它法律共生共长。

这样也就形成了我国国际私法规范分散于各个单行法当中的局面2011年，我国《涉外民事关系法律适用法》正式出台然而，即使民事法律适用规范已经成为了一部单行法，也并未根本改变这种碎片化的状态在这种立法状态下，某些领域的法律适用规范出现了重复、矛盾，而某些领域的法律适用规范又出现了空白、缺失的现象，这种状况显然与我国所面临的国际形势极其不相适应。

我国当今的国际地位已经发生了翻天覆地的变化，随着我国对外开放政策不断向着纵深的方向拓展，国际私法将会在协调开展国际民事与刑事合作，推动国际经济一体化，维护和平安定的国际环境等方面发挥着至关重要的作用所以，制定一部完备的国际私法典势在必行。

在《国际刑事司法协助法》即将出台的前提下，我们有必要尽快以《示范法》所建立的模式为基础，把分散在各个单行法中的国际私法规范重新整合，并进行必要的立、改、废，制定一部科学合理、系统完备的《国际民事司法合作法》，以与《国际刑事司法协助法》相配套，共同组成我国的国际私法典。

综上所述，我们可以对中国的国际私法的性质、内容和功能问题做一个概括性的总结：（一）国际私法是国内法而不是国际法；（二）冲突规范是程序规范，而不是所谓以间接调整方式来调整实体权利义务关系的间接规范；（三）国际私法是国际民刑事诉讼程序的特别规定法；（四）国际私法的功能是规范和协调本国法院在审判活动中如何与外国司法机关进行国际司法方面的合作与协助，是国际司法合作与协助法；（五）涉外民事法律适用规范同民法在性质、功能上完全不同，所以不应将其纳入民法典，中国的国际私法应该单独进行法典化；（六）“中国的国际私法典=国际民事司法合作与协助法+国际刑事司法协助法”。

在《国际刑事司法协助法》即将出台的情况下，盼望立法机关尽快将《国际民事司法合作与协助法》的制定工作提上立法议程，早日完成中国国际私法典的立法工作